No universo dos concursos públicos, um dos princípios mais sacrossantos é o respeito à ordem de classificação dos candidatos, uma extensão do princípio da isonomia no setor público. Esse respeito assegura que os cargos sejam preenchidos pelos candidatos que demonstraram um desempenho superior no processo seletivo.
No entanto, a prática da preterição arbitrária, que envolve a exclusão inadequada de candidatos da lista de aprovados, seja por preferência a outros ou por circunstâncias externas, é uma ação reprovável nesse cenário. No Brasil, as alegações de preterição arbitrária são frequentes, levando muitas vezes a disputas judiciais entre os candidatos e a administração pública, onde as decisões finais frequentemente recaem no Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Uma decisão relevante do Supremo Tribunal Federal (STF) foi tomada no caso RE 837.311, em 2015. Nessa ocasião, o STF estabeleceu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de um novo concurso para a mesma posição, durante o prazo de validade do concurso anterior, não garante automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados que excedam o número de vagas estipulado no edital. No entanto, exceções são feitas para os casos de preterição arbitrária e injustificada por parte da administração pública.
O STF definiu que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso surge nas seguintes situações: 1) quando a aprovação ocorre dentro do número de vagas do edital; 2) quando há preterição na nomeação devido à não observância da ordem de classificação; 3) quando novas vagas surgem ou um novo concurso é aberto durante a validade do concurso anterior, e a preterição de candidatos ocorre de forma arbitrária e injustificada por parte da administração.
As decisões judiciais também têm analisado casos onde candidatos são adicionados por força de decisões judiciais. Em um desses casos (RMS 63.471), a Primeira Turma estabeleceu que o aumento de candidatos aprovados por ordem judicial não implica automaticamente um aumento no número total de vagas estabelecido no edital. Isso demonstra a importância de considerar as decisões judiciais em relação ao número de vagas originalmente ofertadas.
No entanto, a jurisprudência também tem se concentrado em situações de contratação temporária durante a pandemia, como exemplificado pelo RMS 63.562. Nesse caso, a Segunda Turma considerou que a contratação temporária de profissionais como professores durante a crise da Covid-19 não configura preterição ilegal e arbitrária, uma vez que visa manter a continuidade dos serviços essenciais sem criar vacâncias ou cargos vagos.
A responsabilidade civil do Estado em relação a candidatos prejudicados também foi examinada em casos como o EREsp 1.117.974. Nesse caso, uma candidata aprovada alegou que a administração estadual atrasou sua nomeação injustamente. No entanto, o tribunal considerou que não há direito a indenização pelo tempo de espera em questões judiciais relacionadas à aprovação em concurso.
Além disso, a definição do prazo prescricional para buscar reparação legal em casos de preterição de candidatos foi abordada. De acordo com a Segunda Turma, o prazo de cinco anos começa a contar a partir do dia em que outro servidor é nomeado para a vaga que o candidato aprovado teria ocupado. Isso foi estabelecido no contexto de um caso que discutia o remanejamento de vagas no Ministério Público da União.
Dessa forma, a jurisprudência tem desempenhado um papel vital na definição dos limites e direitos no contexto da preterição de candidatos em concursos públicos. As decisões judiciais têm buscado equilibrar os interesses dos candidatos aprovados e a administração pública, garantindo que os princípios de igualdade e mérito sejam respeitados.
