O desembargador Bartolomeu Bueno negou a solicitação. O texto publicado no diário de Justiça de Pernambuco, pág 330 é apresentado abaixo na íntegra.
Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar, impetrado por Suelma Amorim do Nascimento em face do Presidente do Tribunal de Justiça e do Governador do Estado de Pernambuco.
A impetrante, conforme documentação à fl. 44 e 193/194, foi aprovada e classificada, respectivamente, em 1º lugar, dentre os candidatos que se autodeclararam negros, e em 12º lugar na lista de candidatos da ampla concorrência, para o cargo de Analista Judiciária – APJ – Apoio Especializado Pedagogo – Polo 5 – Mata Sul II, em concurso promovido pelo Tribunal de Justiça para provimento de cargos efetivos de servidores do Poder Judiciário, cujo edital está acostado às fls. 467/519.
Em petição inicial, a autora alega que: a.) há uma vaga para o cargo de Analista Judiciário – Apoio Especializado Pedagogo, na comarca de Vitória de Santo Antão, em razão da exoneração, a pedido, do servidor José Antônio de Lima Martins, publicado no Diário Oficial do dia 16/10/2019, cuja cópia está à fl. 438; b.) é indispensável a presença de um profissional pedagogo na composição da equipe interprofissional, atuante nas comarcas abrangidas pelo Polo 5, não sendo suficiente a presença de psicólogos e assistentes sociais; c.) o Tribunal de Justiça de Pernambuco possui dotação orçamentária suficiente para nomear os aprovados no concurso público para servidores; d.) existem servidores municipais cedidos às Varas Judiciais das comarcas que compõem o Polo 5, fato que obsta a nomeação dos aprovados; e.) a lei estadual nº 16.597/2019 criou mais de 200 cargos em comissão com funções semelhantes às exercidas pelo cargo de Analista Judiciário – função Judiciária; f.) o Analista Judiciário
– Pedagogo é função relevante não apenas junto às Varas da Infância e Juventude, mas também para as Varas Cíveis e Varas Criminais.
Despacho dessa relatoria (fl. 529/529v), determinando a emenda da petição inicial para correção do polo passivo da demanda, o que foi atendido pela autora em petição às fls. 532/533.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, defiro o benefício da justiça gratuita, nos termos do art. 98 e art. 99, §§3º e 4º, todos do CPC. A impetrante requer, em caráter liminar, a concessão de tutela antecipada para que seja nomeada no cargo de Analista Judiciária – Apoio Especializado Pedagogo, com lotação no Polo 5 – Mata Sul II.
A liminar, enquanto provimento acautelatório admitido pela Lei nº 12.016/2009, que rege o Mandado de Segurança, em seu art. 7º, inc. III, far-seá indispensável a presença simultânea e convergente de ambos os pressupostos legais: fundamento relevante e risco de ineficácia da medida se deferida somente no momento julgamento do mérito da ação. No caso sob apreciação, a autora foi aprovada em 1º lugar, na lista de candidatos que se autodeclararam negros (fl. 44), e em 12º lugar, na lista da ampla concorrência (fls. 193/194), enquanto o edital do certame previa apenas cadastro de reserva para o cargo de Analista Judiciário – Apoio Especializado Pedagogo, do polo 5 – Mata Sul II, como se verifica no anexo 1 do edital (fl. 497). Portanto a impetrante foi aprovada fora das vagas previstas em edital, de modo que deve ser aplicado ao caso concreto a tese jurídica firmada pelo STF no julgamento do RE 837311/PI (TEMA 784).
No referido paradigma, o Pretório Excelso, portanto, consolidou a tese que o candidato aprovado em colocação além das vagas possui somente mera expectativa de direito, a qual somente será convolada em direito subjetivo em casos excepcionalíssimos.
A propósito, destacou-se que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, por si só, não gera automaticamente direito de nomeação dos candidatos que estão no cadastro de reserva.
Dessa forma, o administrador, independentemente do surgimento de novas vagas, possui legítima discricionariedade de prover as vagas de imediato ou não, de acordo com o juízo de conveniência, o qual considera, inclusive, questões de existência de dotação orçamentária para novas nomeações. Conforme a tese firmada pelo STF, a única hipótese em que se deve afastar a discricionariedade do administrador, convolando, por conseguinte, a mera expectativa de direito do candidato, aprovado fora do número de vagas, em direito subjetivo à nomeação, é quando provada, de modo cabal, preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
Portanto, o direito de nomeação do candidato, aprovado fora do número de vagas, concretiza-se, excepcionalmente, quando reunidos cumulativamente os seguintes requisitos: a.) surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do certame; b.) prova cabal pelo candidato da existência de preterição imotivada e arbitrada pelo Poder Público, traduzida em comprovação inequívoca da necessidade imediata – leia-se dentro do prazo de validade do concurso – de provimento dessas vagas. No caso concreto, a despeito de existir indício de cargo vago em razão do pedido de exoneração do servidor José Antônio de Lima Martins, ocupante do cargo de Analista Judiciário – Apoio Especializado Pedagogo, não há prova da preterição da impetrante, vez que não foi nomeado candidato aprovado em colocação posterior a da autora, além de não se vislumbrar qualquer evidência de celebração de contratos temporários em desconformidade com o art. 37, inciso IX, da Constituição Federal.
Em análise perfunctória e embasada na tese jurídica firmada pelo STF no TEMA 784, não restou comprovado o direito de nomeação alegado pela autora. Portanto, INDEFIRO o pedido liminar. Oficiem-se às autoridades coatoras para prestar informações na forma do art. 7º, inciso I, da Lei nº 12.016/2009. Ademais, intime-se a Procuradoria Geral do Estado de Pernambuco para tomar ciência e, em querendo, ingressar no feito, nos termos do art. 7º, inciso II, do mesmo diploma legal.
A presente decisão valerá como ofício.
Publique-se.
Recife, 19-10-2020.
Desembargador Bartolomeu Bueno
Relator
DECISÃO INTERLOCUTÓ
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